Проблема залучення юридичної особи потерпілим у кримінальному провадженні: право, а не примус

Автор: Анжела Павленко, адвокатка Grain Law Firm

Питання визнання юридичної особи потерпілим у кримінальному провадженні є хоча і не новим, але досі дуже актуальним.Це питання постійно привертає увагу адвокатської спільноти, оскільки позиція органу досудового розслідування щодо визнання тієї чи іншої юридичної особи потерпілою у кримінальному провадженні є непослідовною, недостатньо чіткою та, скоріше, – вибірковою.

В одних випадках юридичній особі відразу ж із моменту подання заяви про вчинення щодо неї кримінального правопорушення або подання заяви про залучення її до провадження як потерпілого вручається пам’ятка про процесуальні права та обов’язки відповідно до вимог ст. 55 КПК України; слідчим чи прокурором без жодних проблем виноситься постанова про визнання такої особи потерпілою.

В іншому випадку юридична особа, якій кримінальним правопорушенням дійсно заподіяно майнову шкоду у великих розмірах, на підтвердження чого є відповідні докази, місяцями, а то й роками намагається отримати від органу досудового розслідування постанову про визнання її потерпілою, або ж постійно звертається до слідчого судді з метою оскарження очевидно невмотивованих постанов про відмову у визнанні її потерпілим.Однак на сьогодні особливої уваги заслуговує третій випадок, а саме ситуація, коли юридичною особою не подано ні заяви про вчинення кримінального правопорушення, ні заяви про залучення її до провадження як потерпілої, ні письмової згоди на залучення, ні цивільного позову в кримінальному провадженні, які би свідчили про те, що кримінальним правопорушенням їй заподіяно майнову шкоду.

Саме на цьому етапі орган досудового розслідування, достовірно розуміючи, що вимогами ч.7 ст. 55 КПК України встановлено, що за відсутності письмової згоди особа може бути залучена до кримінального провадження лише як свідок і лише в разі необхідності, та бувши обізнаним і з судовою практикою, зокрема, ухвалою колегії суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 10.02.2020 у справі № 234/16822/18, в якій зроблено висновок, що «кримінальний процесуальний закон не передбачає можливості залучення до провадження постраждалу особу та набуття нею статусу потерпілого, якщо вона цього не бажає, у такому разі її можна залучити до провадження лише як свідка», намагається всіма можливими способами та маніпуляціями отримати від юридичної особи таку письмову згоду.

Пропоную розглянути це проблемне питання на прикладі проведення досудового розслідування в кримінальному провадженні за ознаками вчинення кримінального правопорушення за ч. 5 ст. 191 КК України.

За правилами розмежування предметної підслідності детективи НАБУ здійснюють досудове розслідування кримінальних правопорушень, передбачених статтями 191 КК України (стосовно працівників юридичних осіб публічного права), якщо наявна хоча б одна з таких умов, передбачених ст. 216 КПК України.

Нас наразі цікавить найбільш поширена ситуація: наявність умови, за якої розмір заподіяної шкоди у кримінальних правопорушеннях, передбачених статтями 191 КК України, у дві тисячі і більше разів перевищує розмір прожиткового мінімуму для працездатних осіб, встановленого законом на час вчинення кримінального правопорушення (якщо кримінальне правопорушення вчинено службовою особою державного органу, правоохоронного органу, військового формування, органу місцевого самоврядування, суб’єкта господарювання, у статутному капіталі якого частка державної або комунальної власності перевищує 50 відсотків).Так, діяння, передбачені ст. 191 КК України, є злочинами з матеріальним складом, тобто такими, що передбачають обов’язкове заподіяння потерпілій особі майнової шкоди, яка має чітке вираження у грошовому еквіваленті.

Отже, з огляду на те що діянням заподіюється шкода власнику майна, обов’язковою ознакою цього злочину є потерпілий.

На практиці непоодинокими є ситуації, коли:

• відомості про кримінальне провадження внесено до ЄРДР не на підставі заяви (повідомлення), в тому числі представника юридичної особи про вчинене кримінальне правопорушення, а після самостійного виявлення слідчим, прокурором з будь-якого джерела обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, у даному випадку, як приклад, за ст. 191 КК України;
• протягом багатьох років здійснюється досудове розслідування, в процесі чого проводяться слідчі дії, спрямовані на отримання доказів, у тому числі й негласні слідчі (розшукові) дії, результати яких сторона обвинувачення й планує покласти в основу обвинувачення; застосовуються заходи забезпечення кримінального провадження, приймаються процесуальні рішення; особам вручаються повідомлення про підозру тощо;
• за результатами проведення слідчих чи інших процесуальних дій встановлюється, що є юридична особа, для прикладу, суб’єкт господарювання, в статутному капіталі якого частка державної або комунальної власності перевищує 50 відсотків, службовій особі якої інкриміновано вчинення кримінального правопорушення за ч. 5 ст. 191 КК України, а за результатами отримання висновків судових експертиз вбачається, що розмір заподіяної шкоди у дві тисячі і більше разів перевищує розмір прожиткового мінімуму для працездатних осіб;
• одночасно з цим юридичною особою від початку внесення відповідних відомостей про кримінальне провадження до ЄРДР не подано ні заяву про вчинення щодо неї кримінального правопорушення, ні заяви про залучення її до кримінального провадження як потерпілої особи. Ба більше, такою юридичною особою жодним чином не підтверджено те, що кримінальним правопорушенням їй заподіяно майнову шкоду;
• органу досудового розслідування відомо, що хоч зібрані докази є достатніми для складання обвинувального акту, існує необхідність у завершенні досудового розслідування та наданні доступу до матеріалів досудового розслідування, однак постає питання, чи може бути факт завдання збитків доведеним, коли особа, якій вони нібито й завдані, не вказує про це або ж взагалі заперечує факт заподіяння матеріальної шкоди.Саме на цьому етапі орган досудового розслідування, достовірно розуміючи вимоги статті 55 КПК України, за допомогою всіх доступних засобів намагається домогтися отримання від юридичної особи письмової згоди на її залучення до провадження як потерпілої.

Так, спочатку відбувається спроба встановлення з представниками юридичної особи комунікації та схиляння їх до співпраці шляхом надсилання різних запитів, листів та звернень.Якщо ж юридична особа ніяк не реагує на прохання органу досудового розслідування та самостійно не приймає рішення про подання заяви про її залучення до кримінального провадження як потерпілої, то на її адресу починають надходити відповідні листи, в яких слідчий, прокурор намагається до цього спонукати.

У листах уповноважений слідчий висвітлює фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення таким чином, щоб у представників юридичної особи не виникало сумнівів щодо події кримінального правопорушення. Крім того, в листах досить детально розписується щодо отриманих стороною обвинувачення доказів, у тому числі щодо результатів проведених експертиз, а отже, майже категорично стверджується про завдання збитків «щонайменше» на суму * (вказується особливо великий розмір, необхідний для дотримання умови за ст. 216 КПК України). А тому на підставі викладеного у органу досудового розслідування наявні підстави для визнання юридичної особи потерпілим у кримінальному провадженні.

У листах, окрім посилання на ст. 55 КПК України, також є вказівка на ст. 128 КПК України.

Найбільше здивування викликає саме формулювання прохальної частини листа, де орган досудового розслідування просить розглянути лист та надати стороні обвинувачення письмову згоду на визнання юридичної особи потерпілим у кримінальному провадженні або ж самостійно звернутися із заявою про залучення до провадження як потерпілого, а також подати цивільний позов до підозрюваних.

Орган досудового розслідування переконує представників юридичної особи, що їй заподіяно матеріальну шкоду, що вона може набути процесуального статусу потерпілої, що може відшкодувати шкоду, заподіяну кримінальним правопорушенням, а також наполегливо просить надати письмову згоду та подати цивільний позов.

У випадку ж, коли листи залишаються без належного реагування або ж юридична особа відмовляється надавати письмову згоду, пояснюючи це, у тому числі, тим, що у розпорядженні юридичної особи відсутні передбачені чинним законодавством документи на підтвердження суми шкоди, тобто й ціни позову, що унеможливлює вирішення питання щодо отримання процесуального статусу в кримінальному провадженні на цьому етапі, то сторона обвинувачення повторно надсилає листи.

У повторних листах слідчий більш детально описує фактичні обставини справи та переконує юридичну особу в завданні їй майнової шкоди. Усе це листування може відбуватися місяцями.

За результатами розгляду таких листів, більшість представників юридичних осіб погоджуються з позицією сторони обвинувачення та врешті-решт надають письмову згоду на їх залучення як потерпілих, за результатами чого виноситься постанова про залучення юридичної особи як потерпілої у кримінальному провадженні; представнику вручається відповідна пам’ятка про процесуальні права та обов’язки.

У цьому випадку виникає цілком логічне запитання: чи є така постанова обґрунтованою та належним чином вмотивованою? З огляду на ті обставини, що юридична особа протягом багатьох років не мала достатніх підстав вважати, що кримінальним правопорушенням їй заподіяно майнову шкоду, та, швидше за все, і не має наразі, оскільки прийняла таке рішення під процесуальним примусом.

Наголошуємо, що положення ч. 7 ст. 55 КПК України покликано позбавити орган досудового розслідування можливості штучного (примусового) залучення будь-якої особи, в тому числі юридичної особи, до кримінального провадження як потерпілого без її відповідної письмової згоди.

Саме наявність у матеріалах кримінального провадження письмової згоди на залучення як потерпілого юридичної особи можна вважати її добровільним волевиявленням, а тому таким, що відповідає визначеній законом процедурі визнання та/або залучення потерпілих.

Однак ситуація, коли орган досудового розслідування, що розслідує кримінальні правопорушення, у тому числі щодо службових осіб суб’єктів господарювання, у статутному капіталі яких частка державної або комунальної власності перевищує 50 відсотків та які, лише на думку сторони обвинувачення, є потерпілими від кримінального правопорушення, намагається за будь-яких обставин отримати письмову згоду, навряд може вважати законною.

Зауважимо, що вирішення питання набуття статусу потерпілої особи в кримінальному провадженні є виключним правом особи, яка вирішує це питання на підставі наявності достатніх, належних для цього доказів, що свідчать про заподіяння шкоди.

У контексті цього варто зазначити (1) щодо вимог законодавства до процесуального статусу потерпілої особи та (2) щодо подання цивільного позову в кримінальному провадженні.

Відповідно до ч. 1 ст. 55 КПК України потерпілим у кримінальному провадженні може бути юридична особа, якій кримінальним правопорушенням завдано майнової шкоди. Права та обов’язки потерпілого виникають в особи з моменту подання заяви про вчинення щодо неї кримінального правопорушення або заяви про залучення її до провадження як потерпілого.

Не варто забувати, що надання особі статусу потерпілого, крім набуття прав, спричиняє й покладення на особу процесуальних обов’язків.

Як визначено ч. 3 ст. 55 КПК України, потерпілим є також особа, яка не є заявником, але якій кримінальним правопорушенням завдана шкода і у зв’язку з цим вона після початку кримінального провадження подала заяву про залучення її до провадження як потерпілого.

Отже, у разі виявлення факту завдання майнової шкоди представник такої юридичної особи має право скористатися нормами, викладеними у параграфі 4 “Потерпілий і його представник» КПК України, виявити своє волевиявлення та поінформувати відповідний орган досудового розслідування про вказані факти, подати заяву про вчинення кримінального правопорушення або ж надати згоду на її залучення у якості потерпілої.

Під час вирішення питань щодо отримання статусу потерпілої особи ключовим моментом є: (1) доведення дійсного факту вчинення кримінального правопорушення та (2) заподіяння чітко визначеної шкоди певним кримінальним правопорушенням.

З метою чого потенційний потерпілий повинен мати беззаперечні докази як факту вчинення кримінального правопорушення, так і мати у своєму розпорядженні документальне підтвердження суми шкоди, заподіяної конкретним правопорушенням, що є виправданим з огляду на можливе притягнення потерпілого до кримінальної відповідальності за завідомо неправдиве повідомлення про вчинення кримінального правопорушення (ст. 383 КК України) чи введення в оману суду або іншого уповноваженого органу (ст. 384 КК України).

Передусім варто зазначити, що можливий розмір шкоди, заподіяної кримінальними правопорушеннями, передбаченими ст. 191 КК України, не є сталим, а постійно перебуває в динаміці, у зв’язку зі збільшенням розміру прожиткового мінімуму для працездатних осіб, визначеного в Законі України «Про державний бюджет України» на кожен поточний рік окремо в гривневому еквіваленті.

Незважаючи на це, у будь-якому випадку розмір матеріальної шкоди є значним, а тому якщо він існує, то не може бути непомітним юридичною особою, якій, на переконання сторони обвинувачення, такі збитки були завданні в результаті вчинення злочину. Ба більше, до бажання набуття статусу потерпілого може спонукати й факт того, що злочин міг бути вчинений службовою особою тої чи іншої юридичної особи.

Для визнання юридичної особи потерпілим у кримінальному провадженні необхідною умовою є наявність матеріальної шкоди, що підтверджується відповідними доказами, які зможе дослідити і перевірити суд під час розгляду кримінального провадження по суті, у випадку направлення обвинувального акту до суду.

Юридична особа, на відміну від фізичної особи, не має можливості безпосередньо донести свою позицію в усній формі в суді. Вона може підтвердити або спростувати факт вчинення щодо неї кримінального правопорушення, а також визначити розмір заподіяної матеріальної шкоди виключно на підставі внутрішніх документів, зокрема податкової, фінансової чи іншої звітності. У цій документації уповноважені органи юридичної особи відображають факт заподіяння збитків, а також їх конкретний розмір.

За відсутності відповідних відомостей у звітній документації юридична особа, яка примусово залучається стороною обвинувачення до кримінального провадження в статусі потерпілого, фактично не є потерпілою у розумінні КПК України.

Додатково слід зазначити щодо спонукань органу досудового розслідування на подання юридичною особою цивільного позову.

Відповідно до ст. 128 КПК України особа, якій кримінальним правопорушенням або іншим суспільно небезпечним діянням завдано майнової та/або моральної шкоди, має право під час кримінального провадження до початку судового розгляду пред’явити цивільний позов до підозрюваного, обвинуваченого або до фізичної чи юридичної особи, яка за законом несе цивільну відповідальність за шкоду, завдану діяннями підозрюваного, обвинуваченого або неосудної особи, яка вчинила суспільно небезпечне діяння.

Однак для подання цивільного позову в межах кримінального провадження у порядку, передбаченому ст. 129 КПК України, необхідним є наявність належного обґрунтування підстав і розміру позову. Таке обґрунтування може будуватися виключно на підставі документів, що є у розпорядженні юридичної особи.

Відповідно до ст. 175 ЦПК України в позовній заяві позивач викладає свої вимоги щодо предмета спору та їх обґрунтування. Позовна заява повинна містити, зокрема: (1) зазначення ціни позову, якщо позов підлягає грошовій оцінці; (2) обґрунтований розрахунок сум, що стягуються чи оспорюються; (3) зміст позовних вимог і виклад обставин, якими позивач обґрунтовує свої вимоги; (4) зазначення доказів, що підтверджують вказані обставини; (5) перелік документів та інших доказів, що додаються до заяви. Відповідно до ст. 176 ЦПК України ціна позову визначається у позовах про стягнення грошових коштів – сумою, яка стягується.

За відсутності в розпорядженні юридичної особи беззаперечних доказів як факту вчинення кримінального правопорушення, так і документального підтвердження суми шкоди, заподіяної конкретним правопорушенням, юридична особа позбавлена можливості звертатися із цивільним позовом.

Однак навіть тут сторона обвинувачення намагається вийти із ситуації та за відсутності заявленого у кримінальному провадженні цивільного позову перебирає на себе повноваження цивільного позивача.

Непоодинокою є практика, коли сторона обвинувачення самостійно звертається до слідчого судді зі клопотаннями про застосування заходу кримінального провадження у вигляді арешту майна підозрюваних у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України.

При цьому підставою накладення арешту сторона обвинувачення визначає саме п. 4 ч. 2 ст. 170 КПК України – відшкодування шкоди, заподіяної внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов).

З огляду на те що до клопотання прокурору про арешт майна не може бути долучено доказів звернення відповідної юридичної особи з цивільним позовом у порядку ст. 128 КПК України за його фактичної відсутності, сторона обвинувачення посилається на необхідність арешту з метою забезпечення майбутнього позову.

Такі клопотання з незрозумілих причин в більшості задовольняються судом, хоч це є, очевидно, незаконним, оскільки арешт у випадку, передбаченому п. 4 ч. 2 ст. 170 КПК України, накладається на майно особи лише за наявності обґрунтованого розміру цивільного позову в кримінальному провадженні.

З урахуванням принципу диспозитивності, встановленого ст. 26 КПК України, звернення із цивільним позовом є право цивільного позивача, яке може бути реалізоване (а може і не бути реалізоване) на відповідній стадії кримінального провадження. Крім того, інші норми КПК України не встановлюють такого прямого обов’язку і не зазначають, що у будь-якому випадку такий позов має бути заявлений у кримінальному провадженні.

Відтак такими діями сторона обвинувачення фактично перебирає на себе права як потерпілої особи, так і цивільного позивача.

Варто зазначити, що на практиці сторона обвинувачення без проблем здійснює досудове розслідування без залучення юридичної особи як потерпілої, однак це відбувається лише до етапу необхідності прийняття рішення про завершення досудового розслідування в порядку ст. 290 КПК України та складання обвинувального акту для звернення з ним до суду.

Зазвичай саме до відкриття матеріалів досудового розслідування стороні захисту слідчі, прокурори починають звертатися до юридичних осіб із листами, в яких наполегливо просять надати письмову згоду на залучення такої юридичної особи до провадження як потерпілого.

Очевидно, що без наявності такої згоди сторона обвинувачення зустрічається з труднощами у підготовчому та судовому провадженні.

У підготовчому судовому засіданні випливає цікавий факт, який резонує з положеннями ст. 55 КПК України, зокрема в обвинувальному акті у розділі: анкетні дані кожного потерпілого, відсутні відомості про потерпілу особу, якій завдано матеріального збитку злочином, що ставиться у вину обвинуваченому. При цьому в розділі формулювання обвинувачення прокурор вказує на обставини вчинення злочину, яким юридичній особі завдано матеріального збитку.

Таким чином, фактично виходить ситуація, за якої юридична особа дізнається від сторони обвинувачення, що: (1) було вчинено кримінальне правопорушення; (2) юридичній особі нібито завдано збитків (матеріальної шкоди); (3) така юридична особа повинна (фактично зобов’язана) надати письмову згоду на її залучення до кримінального провадження у процесуальному статусі потерпілого.

Відтак, якщо юридична особа не надає добровільної письмової згоди на залучення її до кримінального провадження як потерпілої особи, не визнає себе потерпілою та не підтверджує факт завдання їй майнової шкоди (збитків), виникає обґрунтоване питання щодо правомірності подальшого розслідування та його відповідності цілям і завданням органу досудового розслідування.

Як наслідок, за відсутності набуття юридичною особою процесуального статусу потерпілої на добровільній основі, на питання щодо наявності події кримінального правопорушення (п. 1 ч. 1 ст. 91 КПК України), а тим більше питання щодо заподіяння визначеного розміру збитків, завданого кримінальним правопорушення юридичній особі (п. 3 ч. 1 ст. 91 КПК України), відповісти ствердно не можна.

Підсумовуючи, слід зазначити, що оскільки практика примусового залучення юридичної особи як потерпілої в кримінальному провадженні є поширеною, то сторона захисту, своєю чергою, намагається змінити наявну негативну тенденцію, звертаючись до суду (в тому числі на стадії судового провадження) зі скаргами на постанови слідчих, прокурорів про залучення таких юридичних осіб в якості потерпілих та, відповідно, про виключення юридичної особи зі складу учасників кримінального провадження. Однак на сьогодні такі скарги залишаються без належного реагування, а відтак, доводиться вживати всіх можливих заходів, спрямованих на дотримання стороною обвинувачення вимог КПК України, та сподіватися на краще.