Стаття 364 КК України у новій практиці Верховного Суду: ризики для керівників компаній
Автори: Маркіан Висоцький, адвокат, радник Grain Law Firm
Анна Корнієнко, помічниця адвоката Grain Law Firm
У 2025 році службові особи та керівники державних, комунальних підприємств та, зокрема, бізнесу, як і раніше, залишаються в зоні підвищеної уваги правоохоронних органів, що пов’язано з певними політичними та соціальними процесами, постійною зміною законодавства та посиленням державного контролю за веденням господарської діяльності. Особливо це стосується кримінально-правової відповідальності за корупційні правопорушення, зокрема, за зловживання владою або службовим становищем, що застосовується до службових осіб, які виконують організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські функції, як спеціальних суб’єктів кримінального правопорушення, передбаченого ст. 364 КК України, якими є, зокрема, керівники державних та комунальних підприємств та інші суб’єкти згідно з приміткою 1 вказаної статті.
Ключовим при інкримінуванні особі, яка вчинила протиправні дії, передбачені диспозицією ст. 364 КК України, є питання: «Чи має вирішальне значення для засудження особи за ст. 364 КК України встановлення наявності мотивів службової особи, з яких вона була зацікавлена в отриманні неправомірної вигоди третьою особою та попередньої домовленості між службовою особою та вигодонабувачем, який отримав у результаті зловживання будь-яку неправомірну вигоду?». Адже судова практика попередніх років виходила з різних підходів до застосування ст. 364 КК України в контексті підстав притягнення службових осіб до кримінальної відповідальності за цей злочин. Для більш детальної ілюстрації відмінності підходів звернемось до деяких висновків, викладених в окремих рішеннях Верховного Суду.
Так, у період 2022-2023 років у судовій практиці при застосуванні ст. 364 КК України було сформовано висновки про те, що наявність або відсутність домовленостей між службовою особою та безпосереднім вигодонабувачем жодним чином не перешкоджає кваліфікувати діяння такої службової особи, яка, зловживаючи владою або службовим становищем, діє з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для іншої фізичної або юридичної особи за ст. 364 КК України, навіть якщо службова особа діє в інтересах третьої особи без доведення до відома такої особи інформації про характер та зміст своїх дій (постанови колегії суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 02.11.2022 у справі № 724/1590/19 та від 02.02.2022 у справі
№ 520/15641/15-к).
Однак, вже у 2024 році суди при розгляді справ про притягнення службових осіб до відповідальності за ст. 364 КК України дотримувалися протилежної позиції, відповідно до якої суб’єктивна сторона службового зловживання характеризується прямим умислом, при цьому обов’язковою ознакою суб’єктивної сторони була мета одержання будь-якої неправомірної вигоди – отримання матеріальних благ або уникнення матеріальних витрат для себе чи іншої фізичної або юридичної особи, та корисливий (егоїстичний) мотив.
Тобто у разі отримання вигоди іншою особою необхідно довести наявність в особи, яка обвинувачується у службовому зловживанні, мотивів, з яких вона була зацікавлена в отриманні вигоди цією особою. Недоведеність цих елементів злочину, навіть за умови встановлення помилок або порушень, допущених при виконанні службових повноважень, виключає кваліфікацію вчиненого за ст. 364 КК України.
Наявність у службової особи мети отримати неправомірну вигоду та/або її зацікавленості в отриманні такої вигоди іншою особою є ознакою, яка дає можливість відмежувати зловживання службовим становищем від інших порушень, допущених при виконанні повноважень, і яка запобігає можливості притягнення до кримінальної відповідальності лише за прийняття рішення або вчинення дій, правомірність яких може бути поставлено під сумнів або навіть скасовано під час подальших юридичних процедур (постанови Верховного Суду від 23 квітня 2024 у справах № 686/25943/18 та № 278/1664/20).
З огляду на вищенаведені правові позиції суду касаційної інстанції можна прослідкувати, що практика попередніх років виходила з абсолютно різних підходів до правозастосування ст. 364 КК України, що і стало причиною для передачі питання щодо наявної правої колізії на вирішення об’єднаній палаті Касаційного кримінального суду в складі Верховного Суду. Згідно із постановою від 10.02.2025 у справі № 757/11969/18-к об’єднана палата ВС дійшла висновку, що суб’єктивна сторона складу кримінального правопорушення, передбаченого ст. 364 КК України, характеризується виною у формі прямого умислу та спеціальною метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для себе чи іншої фізичної або юридичної особи, водночас корисливий мотив не є обов’язковою ознакою.
Відтак, законодавець чітко визначив, що одержувачем відповідної неправомірної вигоди може бути не лише суб’єкт цього кримінального правопорушення, який вчиняє відповідне кримінально каране діяння, а й інша фізична або ж юридична особа. У випадку, якщо одержувачем неправомірної вигоди виступає сама службова особа, яка вчиняє кримінально каране зловживання владою або службовим становищем, очевидним є факт усвідомлення і розуміння такою особою того, що певне зловживання потягне за собою отримання відповідної незаконної вигоди. У разі ж отримання неправомірної вигоди іншими особами (фізичними або юридичними) такий зв’язок може не мати очевидного вигляду.
Отже, основною ознакою для суб’єктивної сторони складу злочину, передбаченого ст. 364 КК України, є усвідомлене вчинення службовою особою зловживання владою або службовим становищем. Якщо суб’єкт цього злочину вчиняє певні діяння всупереч інтересам служби, і внаслідок цього інша фізична або юридична особа безпідставно, незаконно отримує нематеріальні або матеріальні блага, то це є достатньою підставою для інкримінування особі складу злочину, передбаченого ст. 364 КК України, якщо у вчиненому наявні всі інші ознаки цього складу.
Крім того, важливо враховувати, як зазначає у постанові об’єднана палата ВС, що не є зловживанням владою чи службовим становищем помилкове вчинення дій службовою особою, яке спричинило одержання неправомірної вигоди третіми особами. Таке помилкове діяння не характеризується умисною формою вини, яка вочевидь є обов’язковою для складу зловживання.
Однак, на нашу думку, зазначений висновок виглядає не зовсім логічним, оскільки наявність в діях службової особи вини у формі прямого умислу як обов’язкової ознаки суб’єктивної сторони складу злочину, передбаченого ст. 364 КК України, знаходиться у взаємозв’язку з встановленням корисливого мотиву на одержання нею або третьою особою неправомірної вигоди, і при доведенні яких виключається допущення службовою особою помилки при виконанні своїх службових повноважень.
У результаті колегія суддів констатує, що вчинення зловживання службовою особою, яке призвело до отримання неправомірної вигоди третіми особами, передбачає: обов’язкове встановлення факту усвідомленого використання службовою особою влади або службового становища всупереч інтересам служби; усвідомлення факту отримання внаслідок такого зловживання неправомірної вигоди самим суб’єктом або третьою особою (третіми особами); можливість кримінально-правової кваліфікації вчиненого за ст. 364 КК України й у разі відсутності попередніх домовленостей між тим, хто вчинює зловживання із вигодонабувачем.
На нашу думку, висновок ВС містить певні суперечності, оскільки службова особа, зловживаючи своїм службовим становищем задля отримання на користь третьої особи неправомірної вигоди, має усвідомлювати факт отримання останньою такої вигоди, натомість за логікою ВС, доведення наявності корисливого мотиву на отримання третьою особою вигоди при інкримінуванні службовій особі ст. 364 КК України – не має жодного значення. У зв’язку із цим постає питання: «Яким чином можна довести усвідомлення службовою особою отримання третьою особою неправомірної вимоги без доведення спеціального корисливого мотиву?».
Також виникає наступне запитання: «У чому тоді протиправність дій і сама вигода службової особи, якщо її корисливі мотиви не встановлені, і яким чином в такому випадку відмежувати даний склад злочину від інших корупційних злочинів?». Наприклад, від передбаченого ст. 367 КК України (службова недбалість), коли службова особа, невиконанням або неналежним виконанням своїх службових обов’язків через несумлінне ставлення до них, так само завдає істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян, державним чи громадським інтересам або інтересам окремих юридичних осіб.
Інший приклад – складність відмежування складу злочину, передбаченого ст. 364 КК України від ст. 191 КК України (привласнення, розтрата майна або заволодіння ним шляхом зловживання службовим становищем), оскільки за «корисливого зловживання владою» службова особа не заволодіває майном, а отримує вигоду зі свого службового становища, завдаючи власнику майнову шкоду. Натомість, якщо в діях службової особи є всі ознаки розкрадання (майно вилучено, вибуло з володіння власника без еквіваленту і привласнене винним), потрібно застосовувати ст. 191 КК України. Якщо ж службова особа зловживає службовими повноваженнями, але не привласнила на свою користь майно, а, наприклад, заподіяла матеріальну шкоду іншим шляхом або одержала іншу неправомірну вигоду (нематеріальну, для третьої особи тощо) – це охоплюється ст. 364 КК України. Обидва склади, задля уникнення помилки в кваліфікації, вимагають доведення умислу, спеціальної мети й наявності наслідків у вигляді шкоди (постанова ККС ВС від 23.08.2018 у справі
№ 0912/1638/12).
Якщо дотримуватися позиції об’єднаної палати ВС, виникає ще одне проблемне питання, зокрема, у випадку, коли керівник юридичної особи приватного права, що не є суб’єктом злочину, передбаченого ст. 364 КК України, отримує неправомірну вигоду у зв’язку із зловживанням службовою особою своїм службовим становищем. За таких обставин, згідно з судовою практикою, дії керівника юридичної особи приватного права, за умови доведення вини службової особи та спільного умислу, можливо кваліфікувати як пособництво у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 364 КК України (вирок Вищого антикорупційного суду від 08.11.2022 у справі № 991/8783/21). Отже, в даному випадку судом зазначено про необхідність наявності вини та спільного умислу службової особи і вигодонабувача (юридичної особи приватного права), що зумовлює неоднакове застосування норм кримінального закону.
Підсумовуючи вищезазначене та враховуючи правову позицію об’єднаної палати Верховного Суду, в зоні ризику знаходяться як керівники приватних компаній, які здійснюють, в тому числі, надання послуг та реалізацію товарів на виконання державного замовлення, так і керівники державних та комунальних підприємств, які є розпорядниками державних коштів. Найбільш поширеними порушеннями під час участі у публічних закупівлях є вплив на відповідальних осіб замовника шляхом надання неправомірної вигоди за сприяння для перемоги у тендерах або здійснення узгоджених дій між учасниками закупівель, так звана тендерна змова, з метою отримання надприбутку, без фактичного виконання робіт або надання послуг за укладеними тендерними угодами.
Водночас навіть при дотриманні встановленої законом тендерної процедури учасники закупівель можуть стати об’єктами кримінального переслідування з боку правоохоронних органів з формальних підстав або з метою впливу на господарську діяльність.
Відтак, потенційні ризики для вказаних суб’єктів можуть полягати у можливості правоохоронних органів безпідставно та необґрунтовано притягнути будь-яку особу, на яку покладається виконання організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, до кримінальної відповідальності, передбаченої ст. 364 КК України, без належного встановлення та доведення корисливого мотиву та умислу в діях службової особи. Оскільки стороні обвинувачення достатньо отримати висновки судово-економічної експертизи щодо встановлення нібито істотної заподіяної шкоди інтересам держави, фізичним особам тощо, і одержання внаслідок таких дій неправомірної вигоди третьою особою, а відтак службовій особі буде інкриміновано зловживання своїм службовим становищем. При цьому третя особа може навіть і не знати про вчинення неправомірних дій службовою особою, не бути з нею знайомою або у службової особи може і не бути корисливого мотиву в одержанні такою третьою особою будь-якої вигоди – однак, з огляду на зміст постанови об’єднаної палати ВС, це не матиме жодного значення для кваліфікації за ст. 364 КК України.
Ризик незаконного притягнення службових осіб до відповідальності, передбаченої
ст. 364 КК України, полягає у тому, що неналежне встановлення фактичних обставин справи і не доведення всіх обов’язкових ознак складу кримінального правопорушення неодмінно призведе до неправильної кваліфікації дій таких осіб та їх незаконного притягнення до кримінальної відповідальності.
Для істотної мінімізації таких ризиків необхідно забезпечити ретельну юридичну експертизу, зокрема документації у сфері державних закупівель, належним чином організувати антикорупційну політику в компаніях, суворо дотримуватися законодавчих вимог щодо участі у тендерах, запроваджувати моніторинг і контроль за дотриманням процедури комплаєнс-перевірки контрагентів та належного виконання умов тендерної закупівлі.