(Не) перші дзвони: з якими неписаними складнощами доводиться стикатись адвокатам у кримінальних провадженнях

Автор: Євгеній Ісаєнко, адвокат, радник Grain Law Firm

У різних професійних середовищах існує правило: щоби подбати про інших — подбай про себе. Так, рятувальник, перш ніж заходити до охопленої полум’ям будівлі, має забезпечити власну безпеку. Лікар, надаючи медичну допомогу, має бути впевнений, що не заразиться від пацієнта. Психолог, працюючи з певними травмами, має дбати про власну ментальну стійкість. Журналіст, збираючи та оприлюднюючи інформацію, має бути впевнений, що він захищений. Кажучи не про професійні обов’язки, кожен з нас чує перед вильотом літака інструктаж: «У разі розгерметизації салону кисневу маску слід спочатку вдягнути на себе, а потім допомогти дитині чи іншій особі».
Ці правила є послідовними та зрозумілими, а їх практичне значення зрозуміле неповнолітній дитині. Однак не є очевидним необхідність застосування такого ж підходу до адвокатів, що набуває особливого значення під час надання правничої допомоги у кримінальних провадженнях.

Реалізація адвокатом своїх повноважень завжди спрямована на представництво конкретної людини, відстоювання її прав, свобод та інтересів. А якщо йдеться про захист у кримінальному провадженні, то це боротьба за подальшу долю людини, її сім’ї, честь, гідність, репутацію тощо.

При цьому сучасні реалії кримінального судочинства виглядають таким чином, що боротьба адвоката за долю людини розпочинається задовго до судового розгляду, оскільки:

• за практичну реалізацію закріпленої в Основному Законі України презумпцію необхідно боротися;
• за надані кримінальним процесуальним законодавством права необхідно боротися;
• за наявні гарантії необхідно боротися;
• за дотримання загальних засад кримінального провадження необхідно боротися;
• за використання практики Європейського суду з прав людини треба боротися.

Звісно, мова йде про виключно процесуальну боротьбу, яка здійснюється у межах, спосіб та порядку, передбачених законодавством України, із дотриманням всіх правил та стандартів адвокатської діяльності та етики, однак нерідко на певних стадіях кримінального провадження адвокатам доводиться боротися «з вітряками».

На цьому місці варто наголосити, що з найдавніших часів природа будь-якого судового процесу передбачала опонування іншій стороні, що є цілком закономірним проявом основи правосуддя – змагальності, а можливість залучення для свого захисту іншої особи, стала паростками для подальшого розвитку професії адвоката.

Утім, змагальність, як обов’язковий елемент правосуддя, сьогодні існує в іншій, не зовсім здоровій, парадигмі, яка зводиться не просто до представництва адвокатом сторони захисту, а виконання ролі єдиної та системної опозиції, у негативній конотації цього терміну.

Опозиційна роль не є примхою, а вимушеною реакцію на поведінку суб’єктів владних повноважень, коли замість опрацювання правової позиції та збору доказів, підготовки до судового розгляду, необхідно спершу домогтися права бути адвокатом у кримінальному процесі.

У цій статті наведено алегоричне й іноді навіть іронічне бачення здійснення адвокатом захисту у кримінальному провадженні, однак, на превеликий жаль, саме такою є реальність кримінальних проваджень в наші дні.

Боротьба за право бути адвокатом у кримінальному провадженні розпочинається майже одразу, коли після отримання інформації про затримання людини необхідно вжити низку активних заходів, а також витратити чимало дорогоцінного часу, щоби принаймні побачити клієнта, адже правоохоронні органи можуть цьому перешкоджати.

Після долання першого етапу, як правило стає зрозумілим, що затримана людина до прибуття адвоката могла бути допитана, незалежно від того, чи складався за результатами допиту відповідний процесуальний документ. При цьому перебування людини у вразливому психологічному стані в день затримання, який часто супроводжується обшуком, а ще частіше – за відсутності дозволу суду, сприяє тому, що людина не здатна ефективно користуватися своїми правами, навіть якщо вона з ними була обізнана.

Усе ж потрапивши до затриманого, нерідко можна також виявити сліди тілесних ушкоджень на його тілі, які були отримані під час затримання невідомими особами у масках, відомості про яких у будь-яких протоколах відсутні. В цей час від представників правоохоронних органів можна почути, що всі питання вже владнані, а клієнт претензій не має, однак за 30 секунд конфіденційного спілкування стає зрозумілим, що претензій насправді чимало. Зрозуміло, що за усним повідомленням досудове розслідування за фактом перевищення влади не розпочинається, як не розпочинається і за письмовим зверненням.

У підсумку маємо, що людина вже надала певні показання, оскільки їй обіцяли, що відпустять додому або проситимуть помірний розмір застави, а також повідомила про паролі від мобільного телефону, оскільки правоохоронці обіцяли, що не вилучатимуть його, так само як і грошові кошти та автомобіль. Однак попри обіцянки все вилучається, навіть якщо воно не має значення для досудового розслідування.

Згодом, як правило, з’являється клопотання про арешт майна належного особі, а також вилученого в ході обшуку, яке насправді могло і не перебувати у житлі чи іншому володінні особи до прибуття працівників правоохоронних органів. Розгляд такого клопотання не завжди відбувається за участі сторони захисту чи представника власника майна, а якщо і за участі, то документи, які долучені в обґрунтування клопотання про арешт майна, часто не надаються для ознайомлення судом, оскільки становлять таємницю досудового розслідування, дозвіл на розголошення якої не надавався слідчим та прокурором.

Приблизно в цей час судом за відсутності сторони захисту або представника власника майна вже ухвалюється судове рішення, яким надається дозвіл на вже проведений обшук через існування невідкладного випадку, пов’язаного із врятуванням майна, у якому також надається дозвіл на вилучення вже вилученого майна (що виходить за межі повноважень слідчого судді), що дає змогу стороні обвинувачення не повертати майно або навіть не звертатися із клопотанням про арешт такого майна.

Наступним іде вручення клопотання про застосування запобіжного заходу, звісно у вигляді тримання під вартою, звісно із шести або семи значним альтернативним розміром застави, а також покладеннями додаткових обов’язків у разі внесення застави, необхідність покладення яких ніколи у клопотанні не обґрунтовується.

Однак обґрунтовується завжди наявність ризиків вчинення дій, які є підставами для застосування запобіжного заходу, а саме:

• ризик переховування обґрунтовується суворістю покарання, яке загрожує підозрюваному, що супроводжується цитуванням практики ЄСПЛ, яка не завжди існує у тому вигляді, в якому наводиться;
• ризик незаконного впливу на свідків обґрунтовується тим, що суд отримує показання безпосередньо, а строк досудового розслідування лиш почав обчислюватися із дня повідомлення особі про підозру та може сягати до 12 місяців, а тому до допиту свідків судом зазначений ризик буде існувати ще дуже тривалий час;
• ризик знищення чи спотворення речей чи документів обґрунтовується тим, що особа після повідомлення про підозру стала обізнаною із тим, у чому її підозрюють, а тому неодмінно буде вживати заходів, спрямованих на знищення речей чи документів;
• ризик перешкоджання кримінальному провадженню іншим чином обґрунтовується здебільшого колом знайомств людини, оскільки остання може їх використовувати для утворення перешкод досудовому розслідуванню;
• ризик вчинення іншого кримінального правопорушення обґрунтовується таким чином, що якщо особа вже вчинила злочин, то неодмінно вчинить інший.

Конфігурації можуть бути різні, обставини також можуть бути різні, однак майже ніколи існування ризиків не доводиться жодними доказами, а зводиться лише до викладу у клопотанні обставин, які можуть бути застосовані до будь-якого підозрюваного і кримінального провадження.

Що стосується критерію обґрунтованості підозри, то вона майже завжди обґрунтована (за версією сторони обвинувачення, з якою майже безумовно погоджуються слідчі судді), оскільки, відповідно до рішення ЄСПЛ у справі «Нечипорук і Йонкало проти України», обґрунтована підозра означає, що існують факти і інформація, які можуть переконати об’єктивного спостерігача, що особа про яку йдеться, могла вчинити правопорушення.

Із розміром застави все видається «простішим»: він обовʼязково має бути в кілька разів більшим, ніж розмір ймовірно отриманої вигоди або завданої шкоди, а можливість внесення такого розміру обґрунтовується інформацією про сукупний отриманий дохід з моменту набуття працездатності особою та ще й членів її сімʼї, а також приблизною оцінкою вартості майна, на яке вже накладено арешт.

При цьому таке клопотання, відповідно до законодавства, має бути вручене не пізніше ніж за 3 години до початку його розгляду. Тому великою вдачею є, якщо перед розглядом такого клопотання буде хоча б одна безсонна ніч адвоката, оскільки суди здебільшого відмовляють у відкладенні судового засідання для підготовки правової позиції, хоча сторона обвинувачення могла вибудовувати її місяцями або роками.

Далі, отримавши рішення про тримання особи під вартою із альтернативним та непомірним розміром застави, або і взагалі без застави, особа потрапляє до слідчого ізолятора, а адвокат подає в п’ятиденний строк апеляційну скаргу. Суд апеляційної інстанції хоча й призначає судове засідання, однак фактично здійснює розгляд більше місяця, оскільки матеріали справи, з невідомих причин, не прибули з суду першої інстанції та/або не прибув прокурор через зайнятість. Якщо ж апеляційний суд не розгляне апеляційну скаргу у двомісячний строк, то, як правило, на момент апеляційного розгляду існує вже нова ухвала про продовження строку тримання під вартою, яку також потрібно окремо оскаржити.

Людина в цей час перебуває у слідчому ізоляторі з відповідними (жахливими) умовами перебування, а в телеграм-каналах ширяться фото, зроблені «невстановленими особами» під час обшуку та/або затримання, що за підтримки розгорнутих публікацій у медіа накладає на особу клеймо злочинця. При цьому, незважаючи на періодичні новини про поліпшення умов перебування у слідчих ізоляторах, камери із покращеними умовами (холодильник, 4 ліжка, мікрохвильова піч та телевізор з «Єдиними новинами») не завжди доступні через обмежену кількість місць або місця є, але не для всіх. Тоді умови можуть бути трохи гіршими: починаючи від сну по черзі через замалу кількість ліжок в камері та завершуючи іншими несприятливими умовами. У підсумку особа «вибуває з життя» у період перебування під вартою, адже не може дбати про ні власне майбутнє, ні про майбутнє своєї сім’ї, а в деяких випадках – також не може забезпечувати роботу підприємства, керівником якого така особа може бути та відповідно забезпечувати умови для життя іншим людям (працівникам).

Процедура зміни запобіжного заходу, а також зменшення визначеного розміру застави є довготривалою. Однак у цей час, якщо погодитися на визнання вини, викриття інших осіб, а також укладення угоди про визнання винуватості, процедура може пришвидшитися. Всі умови для «співпраці» зі слідством, але аж ніяк не для відстоювання своєї правоти.

Для ефективної «боротьби» необхідно збирати докази на підтвердження правової позиції, і хоча за законодавством сторони є рівними у цьому питанні, практична реалізація цього права стороною захисту свідчить про зворотне.

До прикладу, на запити сторони захисту, чи то до державних органів, чи то до суб’єктів приватного права, про надання інформації чи копій документів, здебільшого надходить відповідь про те, що необхідно надати ухвалу слідчого судді про тимчасовий доступ до речей і документів. Однак подальше звернення з відповідним клопотанням не гарантує отримання потрібного судового рішення, оскільки суд більш прискіпливо ставиться до таких клопотань сторони захисту, ніж аналогічних клопотань сторони обвинувачення. Тому подекуди потрібно звертатися до слідчих суддів далеко не один раз з одним і тим самим питанням.

Згодом під час ознайомлення з усіма матеріалами досудового розслідування стає зрозумілим, що на запит слідчого щодо надання тих самих документів вони надавались у найкоротший строк навіть у більшому обсязі, ніж зазначалось у запиті. У випадку звернення із клопотанням про тимчасовий доступ до речей і документів, яке поверхнево обґрунтоване, судом надавався відповідний дозвіл навіть без участі слідчого у судовому засіданні.

Часто через роки стає очевидним, що тримання під вартою не було виправданим, правова кваліфікація кримінального правопорушення змінюється на більш м’яку, а зібрані докази є недопустимими через допущені правоохоронними органами порушення законодавства.

Викладене є лише коротким та абстрактним описом того, із якими неписаними складнощами доводиться стикатися майже кожному підозрюваному, обвинуваченому та його адвокату у кримінальних провадженнях, незважаючи на існування великої кількості правових норм, міжнародних ратифікованих угод та практики ЄСПЛ, які теоретично мали б запобігати таким ситуаціям.

Кожна з описаних проблематик заслуговує окремої уваги та неодноразово порушується і стає предметом жвавих дискусій у науково-практичних та професійних колах. Проте вони існують вже тривалий час і поки що, на превеликий жаль, продовжуватимуть існувати.

Водночас важливо розуміти, що чинні права адвоката та гарантії діяльності насамперед спрямовані на захист прав та свобод людини, а у певному розумінні – на захист інтересів суспільства, оскільки саме вони надають адвокату можливість бути опозиційним вже в позитивній конотації цього слова до правоохоронних органів, судів, а в певних випадках – і до держави.

Так, протягом 2023 року у 189 292 кримінальних провадженнях було повідомлено особам про підозру у вчиненні кримінальних правопорушень, а протягом 2024 року у 194 688 кримінальних провадженнях. Важливо розуміти, що у одному кримінальному провадженні може бути кілька підозрюваних, а тому кількість осіб, яких з року в рік притягають до кримінальної відповідальності, є ще більшою. Така тенденція спостерігається з року в рік щонайменше з 2013 року, а як відомо, відсоток виправдувальних вироків є вкрай малим по всій країні.

У кожному кримінальному провадженні, не кажучи вже про підозрюваних та обвинувачених, навіть свідок має право на правничу допомогу. Тому можливість адвоката здійснювати представництво максимально ефективно, навіть коли це не подобається опонуючій стороні, стосується кожного.

Однак тенденції останнього часу свідчать про те, що така опозиційність може призвести до негативних наслідків для самого адвоката. Мова йде про маховик проведення обшуків, що набирає обертів , прослуховування та стеження за адвокатами, вилучення документів, які містять адвокатську таємницю, допитів в якості свідків, а також притягнення до кримінальної відповідальності, у тому числі в межах кримінального провадження, в якому адвокат здійснює захист іншої особи. Це має викликати занепокоєння у всіх – від пересічних громадян до правоохоронців, суддів, а також представників влади, які теж не застраховані від потреби користування професійною правничою допомогою у майбутньому. Такі випадки, на жаль, мають місце, однак не всі вони висвітлюються медійно, навіть з боку тих, хто розуміє, що це – перші дзвони.

Звісно, сумнівів немає в тому, що провадження адвокатської діяльності, як і будь-якої іншої, не має бути способом вчинення кримінальних правопорушень, а надані права та гарантії мають спрямовуватися виключно для забезпечення прав та свобод інших осіб.

Проте, коли повноваження на проведення слідчих дій та притягнення до кримінальної відповідальності використовуються з нелегітимною метою, ще й супроводжуються медійною атакою, а також ініціюванням питання про тримання під вартою, від чого не існує ефективного захисту тут і зараз, то це викликає, мʼяко кажучи, занепокоєння та стурбованість.

Адже якщо такі дії фактично схвалюються суспільством та державою, навіть в окремо взятих випадках, то у майбутньому це неминуче призведе до відчуття страху серед адвокатів за можливість притягнення до кримінальної відповідальності за якісне здійснення захисту.

Чи допустиме існування страху у працівників правоохоронних органів, які працюють над викриттям злочину? Чи допустимий страх судді за ухвалене рішення, якщо цей страх пов’язаний із можливістю притягнення у майбутньому до кримінальної відповідальності?

Якщо адвокат боїться активно та ефективно здійснювати свої повноваження, то чи отримає інша людина належний та якісний захист своїх прав, свобод та конституційних гарантій? Відповідь очевидна.

На жаль, перші тривожні дзвони вже мали місце в історії адвокатури нашої країни, і сьогоднішні тенденції супроводжуються голосними дзвонами, які ніхто не намагається зупинити. Тому, як колись писав Джон Донн, «ніколи не питай, по кому дзвонить дзвін; він завжди дзвонить і по тобі».